- ارث کودک
کلمه ارث به معنای بقاء بوده و وارث به معنای باقی است. ارث و میراث در یک معنی استعمال میشود. در قرآن کریم نیز در موارد مختلف کلمه ارث آمده است و اکثرا به مفاهیم معنوی آن اشاره دارد. برای مثال در آیه 63 سوره مریم آمده است «تِلْکَ الْجَنَّهُ الَّتِی نُورِثُ مِنْ عِبَادِنَا مَن کَانَ تَقِیًّا» ولی در آیات هفتم الی 13 سوره نساء کلمۀ ارث به معنای اصطلاحی آن یعنی نصیب و قسمت معین به کار رفته است. برخی از فقهای امامیه در تعریف ارث آوردهاند: آنچه که انسانی به مناسبت موت انسان دیگر اصالتاً استحقاق پیدا میکند، به جهت وجود نسب یا سبب. ، دراین تعریف کلمۀ موت بهطور مطلق آورده شده و اعم از موت حقیقی و موت فرضی است. موارد استحقاق ممکن است یکی از موارد زیر باشد:
1- مال: اعم از منقول و غیر منقول و اعیان و منافع
2- متعلقات مال: یعنی حقوق مالی مانند حق خیار و حق شفعه
3- امور دیگر: مانند حق قصاص و حق اجرا و...
بنابراین ارث در اصطلاح به معنای انتقال قهری دارائی متوفی به ورثه او میباشد و منظور از دارائی، اموال و حقوق مالی است، که در حین َفوت، دارا بوده است و دیون به ورثه منتقل نمیشود و به ترکه تعلق میگیرد و در حقیقت ترکه وثیقه دیون آنان است، بدون آنکه ورثه شخصاً مدیون آن طلبکاران باشد. انتقال ترکه بدون اراده متوفی و ورثه تحقق مییابد و بهاین جهت آن را انتقال قهری نامیدهاند. پس ارث، انتقال قهری دارائی و مالکیت مورث به ورثه میباشد. البته لازم به ذکر است، که بین ارث و ترکه فرق میباشد. زیرا کلمه ارث به معنای استحقاق بوده، ولی ترکه، متعلق این استحقاق میباشد. نظر به اینکه تبیین شرایط وراثت امری است، که در بحث و مطالعه وراثت فرزند متولد از رحم جایگزین ضروری مینماید؛ لذا ابتدائاً به بیان سه نظر ذیل که میتواند مبنای بحث ما در وراثت فرزند مزبور باشد، میپردازیم:
1. یک نظر این است که قانون مدنی در مادۀ 861 نسب را بهطور مطلق شرط وراثت دانسته است و ولدالزنا را در ماده 884 ازاین امر استثناء نموده است. بهاین ترتیب معلوم میشود، که شرط وراثت، نسب است و فقط ولدالزنا برابر ماده 884 ق.م از ارث محروم شده است. لذا میتوان گفت: که ولد ناشی از غیر زنا در صورتی که نسب تحقق یابد، ارث میبرد، چرا که ماده 884 ق.م استثنائی بر ماده 861 این قانون است و عمل به وحدت ملاک استثناء خلاف است؛ لذا استثناء مندرج در ماده 884 را با توجه به اطلاق ماده 861 باید بهطور محدود تفسیر کرد. بهاین ترتیب تمام اقسام دیگر اولاد از ارث مورث خود بهرهمند میباشند و دلیلی بر آنکه شرط وراثت در نسب، نکاح صحیح است، موجود نیست. نظر دیگر این است، که که مراد از این اطلاق ولادت صحیح است و الفاظ در اینجا برای تمسک به اطلاق حجیت ندارد، زیرا تمسک به اطلاق با فرض آن است، که شارع در مقام بیان بوده باشد و شروط دیگری را بیان نکرده باشد. لذا اصل رابطه نامشروع خود مانع است و اینجا نمیتوان فقط به اطلاق تمسک نمود. در اینکه آیا میتوان در اینجا میتوان به اطلاق ولد تمسک کرد، یا مراد از ولد یعنی ولد ناشی از نکاح صحیح است؟ میتوان گفت ظاهرا در اطلاق مولود بر ولادت ناشی از رابطه غیرشرعی میتوان تردید نمود. این بحث نظیر بحث صحیح و اعم در اصول است.
3. ممکن است، گفته شود در اینجا اصل مثبت جاری است، یعنی حتی در فرض انتساب نطفه به مرد و زن خارج از علقه نکاح نمیتوان احکام عقلی و شرعی دیگر چون ارث را بر آن بار کرد. به عبارت دیگر امکان انتساب با حکم برقراری ارث ملازمهای ندارد و اصل مثبت مانع آن است.
نظر اول قابل اتکا میباشد و در این نوشتار بر اساس این نظر به بحث اصلی یعنی وراثت فرزند متولد از رحم جایگزین میپردازیم. چنانچه گفته شد، شرط وراثت، نسب است. بنابراین برای برقراری ارتباط توارث بین طفل ناشی از مادر جانشین و پدر و مادر قانونیاش و توارث ایندو با یکدیگر، تحقق نسب در مورد طفل مزبور لازم مینماید. بدینترتیب در اینجا به مطالعه تحقق یا عدم تحقق نسب طفل متولد از رحم جایگزین به مناسبت بحث از وراثت فرزند مزبور قابل مطالعه است. در واقع سؤال این است که آیا نسب در این حالت ثابت میشود یا خیر؟ در خصوص تحقق نسب در طفل متولد از رحم جایگزین اختلاف نظر وجود دارد. برخی عقیده دارند باید رابطۀ جنسی بین زن و مرد مباح باشد، تا نسب مشروع محسوب شود. آنان در تحقق نسب دو چیز را شرط میدانند، یکی ارتباط مشروع و دیگری ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف؛ بنابراین اگر فرزندی از یک زن و مرد متولد شود و به نکاح صحیح یا شبهه مستند نباشد، نسب او مشروع نخواهد بود، هرچند ولدالزنا هم نباشد. مطابق این نظریه فرزند متولد از رحم جایگزین در صورتی که مشروع نباشد؛ نسب مشروع نخواهد داشت. در اشکال به این نظریه گفته شده است؛ این نظریه مدرک شرعی ندارد. اجماع و نص خاص که در مورد ولدالزنا به آنها استناد شده است، ارتباطی به این مورد ندارد. هیچکدام از اجماع و حدیث فراشبر این باور نیستند، که ارتباط باید مباح باشد. مضافاً اینکه از حیث عرف و لغت نیز بر این کودک ولد صدق میکند و از طرف شرع نیز مانعی نرسیده است و از فقهای معاصر نیز هرکس که در این زمینه مطلبی دارد و در تلقیح مصنوعی بحثی کرده است، در انتساب، مباح بودن ارتباط را شرط ندانسته است. این نظریه با توجه به روایات وارده، در مسأله مساحقه، که در آن خلاف آن را بیان میکنند، خدشهپذیر مینماید: برای روشن شدن این بحث، روایت منقول از امام حسن(ع) را به اختصار بیان میکنیم: «ابن مسلم گفت: شنیدم ابا جعفر و اباعبداللهعلیهماالسلام میگفتند: حسن بن علی(ع) در مجلس حضرت علی(ع) حضور داشت، که عدهای وارد شدند و میخواستند از حضرت علی(ع) مسألهای را سؤال کنند، به علت عدم حضور حضرت در مجلس نزد امام حسن(ع) سؤال را طرح کردند. آن مسأله این بود، که مردی با زن خود نزدیکی و زن با همان حالت بیدرنگ با دختر باکرهای مساحقه نموده و در نتیجۀ این عمل، نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گردیده و دختر حامله شده است. چه باید کرد؟ حضرت امام حسن(ع) فرمودند: ابتدا به زن رجوع کنید و از او مهر دختر باکره را بگیرید؛ زیرا طفل حاصل از مساحقه، از رحم دختر خارج نمیشود، مگر با ازاله بکارت وی؛ سپس زن را چون شوهر داشته، رجم کنید و پس از آن به انتظار بنشینید تا دختر باکره زایمان و طفل را به پدرش رد کنید و دختر مزبور را تازیانه بزنید.
آنچه، از مدلول این دسته از روایات به دست میآید و اکثر فقهای بزرگ امامیه نیز معتقدند، این است، که کودک به صاحب اسپرم ملحق میشود، اگرچه در اثر یک عمل حرام مانند مساحقه کودک تولد یافته باشد؛ در واقع تحریم مسأله، در نسب طفل هیچگونه اثری نداشته است. به نظر ما در ارتباط با تحقق نسب شرعی در حالت استفاده از رحم جایگزین، صرفنظر از بحث مشروعیت یا عدم مشروعیت عمل، نظر به دلایلی که از نظر شرعی در ارتباط با تحقق نسب در زنا ذکر شده است، و این که عدهای از فقها حتی برالحاق ولدالزنا به زانی و زانیه اصرار دارند، در حالی که مسلم است ارتباط غیرمشروع و کودک نامشروع است، میتوان حکم به تحقق نسب در حالت مادر جانشینی که حتی در غیرمشروع بودن آن اتفاقنظر وجود ندارد، داد.
از سوی دیگر همانطور که گفتار و سخنان فقهای اسلامی در باب نسب دلالت دارد و تفصیلاً به آن پرداخته شده است، قانونگذار اسلام در مسأله نسب حقیقت و تأسیس متفاوت از تأسیس عرفی ایجاد نکرده و تنها در ولدزنا به دلیل مصالحی و براساس ادلهای خاص در نسب ناشی از آن یا در بعضی از احکام مترتب بر آن تصرف نموده است. بنابراین، مطابق معیارها و قواعد اصولی، در غیرمورد خاص «زنا» بایستی به عام رجوع شود. عام در فرض بحث، مشروعیت نسب لغوی و عرفی است. نظر دیگری دراین خصوص این است، که اصل فقط فرض نسب است، نه مشروع بودن نسب. ممکن است ایراد شود، که قانونگذار برای اثبات نسب، آمیزش و نزدیکی زوجین را معتبر دانسته است؟ زیرا برابر ماده 1158 قانون مدنی «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از 6 ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». بهاین ترتیب برابر مادۀ فوق الذکر طفل متولد در زمان زوجیت در صورتی به شوهر نسبت داده میشود که بین او و زن نزدیکی واقع شده باشد. لذا طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، به شوهر منتسب نمیگردد. این برداشت برابر نظر فقهایی است، که در آن اگر مرد با زنی آمیزش جنسی نداشته باشد، کودک تولد یافته به او ملحق نشده، فرزند وی به حساب نمیآید. سئوال اصلی که در این قسمت قابل طرح است، این است، که آیا با توجه به این شرایط میتوان نتیجه گرفت، که به دلیل عدم وقوع نزدیکی بین زن و شوهر، طفلی که به وسیلۀ عمل نامتعارف تلقیح مصنوعی زن و شوهر به دنیا آمده است، به شوهر منتسب نمیگردد؟ برخی از فقها مانند آیهالله سیدمحسن حکیم که در تحقق نسب ارتباط زوج و زوجه به طریق متعارف و ارتباط مشروع را شرط میدانند، براین باورند، که نسب با تلقیح ثابت نمیشود، هرچند تلقیح اسپرم زوج به زوجه باشد.
در نقد و مطالعه موضوع اعتبار آمیزش جنسی در مباحث مختلفی از کتاب فقه، الحا ق ولد در ازدواج دائم و موقت، لزوم رعایت عده، لعان و نفی ولد، و به تبع آن در مواد 1158، 1159 و 1160 ق.م مطرح شده است، اما به نظر میرسد، اعتبار آمیزش جنسی در تحقق نسب و برقراری ارتباط خویشاوندی میان پدر حقیقی و کودک، تنها ازاین جهت است، که در شرایط عادی و البته در بیشتر موارد، راه انتقال اسپرم به رحم زن، آمیزش جنسی است و از آن بر نمیآید، که «نزدیکی» را وسیلۀ منحصر مشروع ساختن نسب قرار داده باشد، به همین دلیل در تحقق نسب طفلی که در اثر تفخیذ یا سایر تماسهای بدنی زن و شوهر ایجاد شده است، تردید وجودندارد، بهطوریکه در نزدیکیهای غیرمتعارف نیز اگر احتمال رسیدن اسپرم به رحم وجود داشته باشد، فرزند به صاحب اسپرم ملحق میشود هرچند اینگونه نزدیکی به خودی خود نمیتواند، عامل بارداری شود.
دکتر کاتوزیان معتقد است، که نزدیکی جنسی فقط راه معتاد آبستنی است و نفس این اقدام به تنهائی اثری در احکام نسب ندارد و آنچه سبب انتساب طفل به پدر و مادر میشود، رابطۀ زوجیت بین آنان یا اعتقاد به وجود چنین ارتباطای است و در انتساب طفل به پدر و مادر نباید تردید کرد. پس اگر نزدیکی جنسی را شرط بدانیم، به آن دلیل خواهد بود، که علم به تحقق پیدا نکردن آن، علم به وجود مانع برسر راه تحقق نسب و حصول خویشاوندی است. ازاین رو، اگر پدر بیشتر از زمان بارداری، ده ماه از همسر خود دور باشد، فرزند به او ملحق نمیشود؛ چرا که آمیزش در خلال آن ممکن نبوده است از جمع مطالب ارائه شده میتوان نتیجه گرفت، که «نزدیکی جنسی» مذکور در ماده 1158 و 1159 ق.م به اعتبار این که سبب انعقاد نطفه میگردد مورد نظر قانونگذار واقع شده است و خصوصیتی در نزدیکی و مواقعه زوجین نیست تا در نسب مؤثر گردد، دریافتیم که با تحقق نسب، ارتباط توارث بین طفل ناشی از حالت استفاده از رحم جایگزین و پدر و مادر قانونیاش برقرار میگردد، ولی قرابت و خویشاوندی به تنهائی کافی برای ارث بردن یکی از دیگری نیست؛ بلکه برای تحقق ارث شروطی در نظر گرفته شده است. در کتب فقهی موت مورث و وجود وارث را شرط توارث دانستهاند و در ماده 875 ق.م نیز بدان اشاره شده است. بحث اصلی ما در ارتباط با شرط وجود وارث است. حیات وارث باید همزمان فوت مورث باشد. لذا سؤالی که قبل از ورود به بحث اصلی توارث در حالت مادر جانشین به ذهن خطور میکند، این است که کودک متولد شده در اثر لقاح بعد از فوت پدر یا بعد از فوت زوجین، آیا وارث محسوب میگردد و با بقیه وراث در ما ترک شریک میباشد؟ یا خیر؟مسئله دیگری که امروزه با گسترش امکانات و تکنولوژی پزشکی و بالا رفتن تخصصها، که امکان رشد طفل را در داخل فضاهای آزمایشگاهی فراهم آورده، مطرح است، این است، که آیا حقوق مدنی و بهویژه حکم ارث نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری میشود یا خیر؟ پاسخگویی به این سؤالات و سؤالات دیگری که در زمینه ارث در حالت استفاده از رحم جایگزین مطرح است، موضوع مباحثی خواهند بود که در این قسمت از نوشتار بهطور جداگانه مورد مطالعه خواهند گردید:
مبحث دوم-تاثیر فوت یکی از زوجین بر ارث
در این بخش این سؤال مطرح است، که کودک متولد شده در اثر لقاح بعد از فوت پدر، آیا وارث محسوب میگردد و با بقیه وراث در ماترک شریک میباشد؟ یا خیر؟ مسأله دیگر که شباهت کامل با مسأله قبلی دارد، وضعیت حقوقی طفل در فرضی است، که زوجین هر دو از دنیا رفتهاند و بعد از فوت آنها نطفه طفل منعقد میگردد. لازم به ذکر است که چنین طفلی الزاماً باید در رحم مصنوعی مراحل رشد خود را طی نماید و یا اینکه بعد از انعقاد نطفه در رحم زن دیگری بصورت اجاره رحم پرورش یابد. پاسخ به سؤال فوق مستلزم مطالعه و تحلیل شرایط تحقق ارث در مورد مسأله مدنظر میباشد، که در زیر به آن پرداخته میشود: جنین از لحاظ فیزیکی موجود مستقلی نبوده و وابسته به مادر است و از لحاظ جسمانی تکامل نیافته است. اما از نظر حقوقی همانند سایر انسانها از بعضی حقوق متمتع میگردد، که در فقه اسلامی و قانون اساسی ایران این موضوع تصریح شده است. لکن باید شروطی که در قانون برای تمتع جنین بیان شده، محقق گردد. مواد 875 و 975 ق.م ایران صراحتاً ارث بردن جنین و شرایط آن را بیان نموده است. ماده 875 ق.م میگوید: «شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حمل باشد در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا بعد از تولد بمیرد». از مفهوم مواد قانون مدنی و فقه اسلامی بر میآید که علاوه بر وجود شرایط عمومی ارث دو شرط اساسی برای تمتع جنین از ارث وجود دارد که عبارتند از:
1- انعقاد نطفه جنین در زمان فوت مورث(موجود بودن جنین)
2- زنده بودن جنین هنگام تولد.
اولین شرط در تحقق ارث موجود بودن وارث در زمان فوت مورث است؛ چرا که ارث باعث انتقال قهری اموال مورث به وارث میشود و منتقل الیه باید موجود باشد تا قابلیت تملک داشته باشد. با انعقاد نطفه انسان اولین مرحله از مراحل زندگی او شکل میگیرد و از لحاظ قانونی نیز آغاز برخورداری از حقوق، از اولین لحظه حیات میباشد(مواد 956 و 957 ق.م) به عبارت دیگر بین برخورداری از حقوق و آغاز حیات ارتباط مستقیم وجود دارد. در مبحث ارث، قانونگذار نحوه شناسایی موجودیت حمل را با انعقاد نطفه او در زمان فوت مورث میداند. قسمت انتهایی ماده 875 ق.م همین مطلب را بیان میدارد: «... و اگر حمل باشد در صورتی ارث میبرد که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود اگر چه فورا پس از تولد بمیرد». برابر این ماده شرط وراثت حمل، انعقاد نطفه در زمان فوت ورث و زنده متولد شدن طفل است؛ بهاین ترتیب نظر به این که توارث یکی از حقوق مدنی است میتوان گفت که بهطور کلی تمتع حمل از حقوق مدنی از زمان انعقاد نطفه آغاز میگردد البته مشروط بر اینکه زنده متولد شود. بنابراین در حالت استفاده از رحم جایگزین چنانچه نمونهگیری گامت نر و ماده از پدر و مادر حکمی برای امتزاج آن دو در محیط آزمایشگاه و انتقال به رحم جایگزین انجام شده باشد، لکن قبل از امتزاج اسپرم با تخمک در محیط آزمایشگاه و یا در داخل رحم جایگزین، یکی یا هر دو نفر از والدین حکمی فوت کنند و عمل تلقیح پس از فوت انجام شود، حمل مزبور از صاحب اسپرم یا تخمکی که در حین تلقیح فوت نموده است، ارث نمیبرد زیرا ترکه با فوتِ مورث به ورثه موجود حین الفوت منتقل میشود و جنین به معنای «تخمک بارور شده» در حین موت موجود نبوده است فلذا تمام ترکه به ورثه موجود در حین فوت مورث میرسد. در نتیجه با عنایت به مطالبی که گفته شد، میتوان گفت: طفلی که نطفهاش بعد از فوت انسان منعقد میشود، از دارائی اوارث نمیبرد؛ زیرا نطفه طفل در زمان فوت مورث منعقد نبوده است در حالی که یکی از شرایط تحقق ارث برای حمل انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث است، در پاسخ به این استدلال گفته شده است، که شرط وجود وارث حین فوت مورث موضوعیت نداشته و صرفاً به دلیل کاشفیت آن از نسب اخذ شده است. برخی از فقهای امامیه بر این باورند، که در ثبوت ارث، صرف انتساب فرزند به مورث کافی است، هرچند نطفه او پس از فوت مورث منعقد شده باشد؛ صاحب جواهر در «جواهر الکلام» میگوید: «فانه لادلیل علی اعتبار مقارنه صدق الولد للموت، بل یکفی الصدق بعدذلک... » دلیلی بر اعتبار هم زمانی میان صدق عنوان ولد و فوت مورث موجود نیست، بلکه صدق این عنوان ولد بعداز فوت نیز کفایت میکند. یا در جای دیگرآورده است: «لاطلاق النصوص بارثه مع ولادته حیا الشامل لمالوکان عند موت مورثه نطفه، نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه... » اطلاق نصوص ارث حملی که زنده متولد شده، شامل مواردی است، که وارث به هنگام فوت مورت نطفه بوده است. برای صحت انتساب حمل به مورث، علم به وجود حمل در هنگام فوت مورث معتبر است صاحب «ریاض المسائل» در این خصوص میفرماید: «نعم یشترط العلم بوجوده عندالموت لیحکم بانتسابه الیه...» همچنین محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان آورده است: «فلو جامع فمات بعده بلافصل ثم جادالولد لاقل مده الحمل و قبل مضی اقصاه بحیث یحکم بکونه ملحقا به یرث أبیه.. »؛ هرگاه مردی بلافاصله پس از جماع با همسرش، بمیرد و سپس طفلی متولد شود، که با توجه به امارات مربوط به حداقل و حداکثر دوران بارداری، به متوفی ملحق شود، طفل مزبور از پدر خود ارث میبرد».از آنجا که حداقل زمان لازم برای عبور اسپرماتوزئید از دهانه رحم تا منتهی الیه لولههای فالوپ و در نهایت باروری تخمک، 24 تا 48 ساعت است لذا در این فرض آنچه مسلم است، این که هنگام فوت مرد، هنوز لقاح بین اسپرم و تخمک صورت نپذیرفته و انعقاد نطفه پس از فوت صاحب اسپرم صوت گرفته است؛ ولی به عقیدهایی فقیه بزرگ، محققاردبیلی هرگاه انتساب طفل به صاحب اسپرم(پدر) ثابت باشد، ارتباط توارث میان آنها ثابت است. ممکن است برای اثبات این مدعا به احادیثی که اطلاق دارد و در آنها به لزوم انعقاد نطفه حمل در زمان فوت مورث، اشارهای نشده، استناد نمود برخی از این روایات عبارتند از:
- «... عن أبی بصیر قال: قال ابو عبدالله(ع): قال أبی(ع): اذا تحرک المولود تحرکا بینا فانه یرث و یورث فانه ریما کان أخرس»: ابا بصیر از امام صادق(ع) نقل کرده است، که امام(ع) فرمودند: پدرم امام باقر(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود بروز دهد، پس آن طفل از خویشاوندان ارث میبرد و خویشاوندان نیز از او ارث میبرند، هرچند هنگام تولد صدای گریه او شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد گنگ باشد- «... عن الفضیل قال: سأل الحکم بن عتیبه ابا جعفر(ع) عن الصبی یسقط من أمه غیر مستهل أیورث؟ فاعرض عنه، فأعاد علیه، فقال: اذا تحرک تحرکا بینا ورث فانه ربما کان أخرس...»؛ حکم بن عتیبه از امام باقی(ع) سؤال کرد: نوزادی از مادرش متولد میشود، بدون اینکه صدای گریه از او شنیده شود. آیا این طفل میتواند وارث باشد؟ امام(ع) از وی روی برگرداندند؛ ولی او سؤال خود را تکرار کرد. سپس امام(ع) فرمودند: هرگاه نوزاد هنگام تولد حرکت آشکاری از خود نشان دهد از خویشاوندان خود ارث میبر، د هرچند صدایی از او هنگام تولد شنیده نشود، زیرا ممکن است نوزاد لال باشد. پس میتوان گفت: هر گاه انتساب طفل به مورث قطعی باشد، از دیدگاه فقه ارث او مشکلی نخواهد داشت؛ هرچند که نطفه بعد از موت مورث نیز منعقد شود و در قانون مدنی نیز میتوان گفت، که شرط مذکور برای اثبات نسب اخذ شده است. بر ادله یاد شده ایرادات و اشکالات ذیل وارد شده است:
متن کامل در سایت امید فایل
1. بر خلاف سخن صاحب جواهر، از ظاهر اکثر ادلۀ باب ارث، تقارن زمانی میان صدق «ولد» و موت مورث لازم مینماید. مانند آیه شریفه 11 سوره نساء: «وَإِن کَانَتْ وَاحِدَهً فَلَهَا النِّصْفُ وَلأَبَوَیْهِ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَکَ إِن کَانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِن لَّمْ یَکُن لَّهُ وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلأُمِّهِ الثُّلُثُ» و نیز آیه 12 سورۀ مذکور که میفرماید: «وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَاجُکُمْ إِن لَّمْ یَکُن لَّهُنَّ وَلَدٌ». همانگونه که ملاحظه میشود، در این آیات برای بیان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، از صیغه ماضی، مانند «إن کان له ولد» یا «إن لم یکن له ولد» و «ان لم یکن لهن ولد» استفاده شده است، و ظاهر صیغه ماضی آن است که مورث از قبل و به هنگام مرگ دارای اولاد بوده است و این ایراد که صیغه ماضی در آیات فوق منسلخ از معنای زمان بوده و صرفاً برای بیان حکم صورت فرزنددار بودن مورث، مورد استفاده قرار گرفته، خلاف ظاهر وضع این صیغه است و تنها در صورت وجود قرینه عقلی یا لفظی میتوان به آن مستلزم گردید؛ چنانکه در آیاتی مانند «کان الله سمیعا بصیرا»(نساء، آیۀ 4) و... قرینه عقلیه نسبت به انسلاخ صیغه ماضی از زمان وجود دارد. ولی در آیات ارث چنین قرینهای در کار نیست.
2. بر فرض وجود اطلاق در آیات یاد شده باید گفت، که اطلاقات مزبور منصرف به مواردی هستند، که جنین یا حمل در زمان فوت مورث وجود داشته باشد و شمول آن نسبت به فرزندی که پس از فوت مورث موجود میگردد، مورد تردید است و نتیجتاً اصل عدم ارث جاری خواهد بود.
3. روایات مربوط به ارث حمل نیز صرفاً در مقام بیان عدم اعتبار گریه کردن کودک هنگام تولد، در ثبوت است، و به هیچوجه درصدد بیان سایر جهات، از قبیل اعتبار انعقاد نطفه حمل قبل یا بعد از وفات پدر نیست. بنابراین، روایات مزبور نسبت به فرض مورد بحث فاقد اطلاقند و یا حداقل اطلاق آنها مورد تردید است.
4. از دیدگاه نگارنده فرض این است، که در تمامی ادلۀ ذکر شده فرض انتساب در لحظه فوت شرط است و لذا باید در لحظه فوت انی نطفه منعقد شده باشد و الا یکی از شرایط یعنی حیات وارث در لحظه فوت مورث صدق نمیکند. لذا نمیتوان این ادعا را پذیرفت، آنهم بر خلاف نص که نطفه میتواند بعد از فوت منعقد شود زیرا شرط حیات وارث شرطی مستقل از شرط انتساب شرعی است. و اینجا وجود دو شرط لازم است و نباید این دو را مخلوط کرد.
در این بین نظر برگزیده را بهاین ترتیب میتوان بیان نمود، که: هرچند نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک مویدات قابل توجهی در فقه دارد، ولی از آنجا که توجیه آن فقط لحوق شرعی نطفه به زوجین است، ولی شرط حیات را نادیده میگیرد، مورد اشکال است و احکام ارث به لحاظ آمره بودن و اینکه بر مبنای نصوص شرعی و ادله خاص هستند، بر اساس استحسانات عقلی قابل تعمیم نیست. بهاین ترتیب نظریه عدم ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک، که مطابق با فتاوی برخی از فقهای معاصر امامیه، همچنین ظاهر ماده 875 ق.م است، اقوی به نظر میرسد. ماده 875 ق.م. مقرر میدارد: «شرط وراثت زنده بودن وارث در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد، در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حینالموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود، اگرچه سریعاً پس از تولد بمیرد». برخی از حقوقدانان در این فرض قائل به تسامح بوده و معتقدند، که طفل را نباید از ارث محروم نمود و در بیان این مطلب نوشتهاند: «فرض چنین حالتی در نزدیکی معتاد زن و شوهر نادر است. ولی در صورتی که با تلقیح مصنوعی نطفۀ شوهر در رحم زن قرار گیرد، احتمال وقوع آن بعید به نظر نمیرسد، به همین جهت تردید شده است، که آیا چنین فرزندی را باید در زمرۀ وارثان آورد یا به دلیل انعقاد نطفه پس از مرگ باید او را از میراث محروم کرد؟ تفسیر ادبی و منطقی ماده 875 این نتیجه را تلقی میکند، که چون نطفه بعد از مرگ مورث بسته شده است، باید او را محروم شناخت ولی، واقعیت این است که قانونگذار به وضع معتاد نزدیکی زن و شوهر نظر داشته است نه تلقیح مصنوعی، به همین جهت هم تاریخ انعقاد نطفه را تاریخ نزدیکی فرض کرده است، پس اگر رویه قضایی بهاین نتیجۀ عاقلانه برسد، که به این فرزند مشروع نیز باید ارث داد، نباید این تصمیم را خلاف مفاد و روح قانون دانست، وانگهی در تمیز انعقاد نطفه قانونگذار به مسامحۀ عرفی آشکار تن داده و اماره نسب را معیار قرار داده است؛ یعنی طفلی را که پیش از 10 ماه از تاریخ فوت شوهر به دنیا آمده است موجود فرض میکند(ماده 1159 ق.م) در حالی که احتمال دارد نطفه پس از فوت بسته شده باشد. انگیزه این تسامح مقنن به ارث بردن چنین کودکی است، روح قانون تعبیری از همین هدفها است. پس جای آن دارد، که گفته شود اگر چنین ناشی از لقاح مصنوعی نیز در فاصله کمتر از 10 ماه از تاریخ فوت پدر به دنیا آید، وارث شناختن او با روح قانون و اراده مفروض او در برخورد با این فرع نوظهور و حادث موافق است، بهویژه که این نتیجه با عدالت که هدف غائی قواعد سازگارتر مینماید. در مورد مادری هم که شوهر به هنگام نزدیکی فوت میکند و انعقاد نطفه در فاصله کوتاهی پس از آن رخ میدهد، باید از همین معیار تسامح استفاده کرد.
از دیدگاه نگارنده توجیه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک بر مبنای عدالت مورد ایراد میباشد، چراکه مبنای ارث عدالت نبوده، بلکه ادلۀ خاص و نصوص شرعی است و لذا موسع تفسیر نمودن احکام قانون مدنی هم خلاف اصل است و این امر استحسان عقلی است، که در ادله ارث قابل اتکا نیست. اگر اینگونه تفسیر کنند در فرض همبستری زوجین بدون عقد نکاح شرعی و بر مبنای رضایت طرفین هم باید قائل به همین تفسیر بر مبنای عدالت شویم !!! همچنین تمسک به روح قانون در توجیه نظریه ارث طفل از صاحبان اسپرم یا تخمک قابل تمسک نیست، چراکه در ادلۀ خاص تمسک به روح قانون جواز عقلی ندارد. مبنای ما لحوق اسپرم و تخمک زن است ولو باروری و ایجاد نطفه با فاصله اندکی باشد این امر از نظر عرفی قابل قبول است و دقتهای پزشکی خیلی رواجی ندارد. ولی دامنه قابل تسری به سایر موراد از جمله جایی که بعدا لقاح واقع شود را نمیپذیرد.
تا بهاینجا دانستیم که نطفۀ ترکیب یافته در داخل رحم که عرفاً به آن عنوان «حمل» اطلاق میگردد، از لحظۀ امتزاج اسپرم باتخمک(انعقاد نطفه) از حقوق مدنی متمتع میگردد. حال سؤالی که مطرح میشود این است، که آیا این حقوق نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری میشود یا خیر؟ ماده 975 ق.م میگوید: «حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط بر این که زنده متولد شود» و در ماده 270 ق.م نیز آمده است: «اقرار برای حمل در صورتی مؤثر است، که زنده متولد شود». تردیدی نیست که مقررات فوق نسبت به تخمک بارور شده در داخل رحم و نیز تخمکی که در خارج رحم(محیط آزمایشگاه) تشکیل شده است، از هنگام انتقال آن به رحم قابل اعمال است؛ زیرا از جهت عرفی و سنتی «حمل» به جنین داخل رحم گفته میشود، حال باید به این سؤال پاسخ داد، که آیا حقوق کلی مدنی نسبت به کودک آزمایشگاهی، بعد از انعقاد نطفه و مادام که به رحم منتقل نشده است، جاری میشود، یاخیر؟ بهطوری که حقوق ایجاد شده به نفع او در صورت زنده متولد شدن، از زمان انعقاد نطفه استقرار یابد.
قبل از پاسخ به این سؤال لازم است مقدمهای به تبیین منظور خود از حقوق کلی مدنی و تعریف لغوی و اصطلاحی «حمل» پرداخته شود: